胡玉鸿：论我国宪法中基本权利的“级差”与“殊相”

那么，宪法每一次变迁究竟是否正当？或者说没有变迁，但生活中出现良性违宪是否允许，就要求我们必须将这些事件中的实践判断回溯到制宪的条件，看究竟应该修改或放弃何者，因此公共理性也是实现宪法与环境耦合的关键，是宪法保持开放性的关键。

摘要: 本文探讨了儒家式民主政治之可欲性与可能性，认为徐复观构想中的儒家式民主政治，在理论上之困难在于过度注重积极自由而忽视消极自由，并且未赋予人民以平等的参政权，儒家以社群为中心的道德观忽视个人权利。儒家所强调的是公共权利，以促进公共福祉为目标。

4五四时代知识分子对儒家的刻板印象，对于战后国际汉学界也有相当的影响，例如20世纪60年代美国政治学家白鲁恂（Lucian Pye），就认为传统中国社会在儒家影响下注重孝道，服从权威，助长中国政治中的威权主义。第一个困境是在现代资本主义社会中，自耕农阶级有其先天的脆弱性，例如20世纪50年代台湾完成土地改革之后的新兴自耕农阶级，不仅必须面对来自商业资本的凌虐，另一方面还受到国营企业所代表的国家资本主义的压力，处境艰难。二、儒家民主政治的理论基础及其所需的主体性转换：从徐复观出发思考（一）什么是儒家民主政治？从1919年五四运动以来，中国知识分子大多认为儒家与中国专制政体相结合。在这种儒家民主社会里，人民在日常生活中实践朱熹在《乡约》23中所提倡的德业相劝，过去相规，礼俗相交，患难相恤的美德。从本文的分析，可以得出以下几点结论：第一，东亚各国的民主政治基本上是走在西方民主的历史轨迹之上，百年的民主实验出现甚多流弊，金权政治与自我中心主义仅是其中之较为显而易见的现象而已。

[20]徐复观：《谁赋豳风七月篇——农村的记忆》，载徐复观：《学术与政治之间》，第750页。当代学者指出，儒家主张人生而具有善端，因此，人在道德立足点上皆平等，参见Donald J. Munro， The Concept of Man in Early China， Standford： Stanford University Press， 1969。（一）宪法的时间性[15]与时间距离的诠释学意义宪法一般而言是要维持长期稳定的，比如美国宪法就已经实施了二百多年，因此宪法解释首先要面对的就是宪法的时间性所造成的作者-文本-读者之间的区隔及其中的历史变迁所形成的巨大的解释传统，而在伽达默尔看来，时间距离本身就具有诠释学的意义。

因此，无论是强调制定者意图的原旨主义，还是强调文本原初含义的原旨主义，都是强调作者中心的解释立场。第三，惠廷顿批评伽达默尔混淆了应用（application）与理解（understanding），二者并非本质相连，文本的每次应用并非都要呈现新的含义，每一代人对于宪法的解释都是为了自己的关切，即强调文本本身所确立的含义是一直不变的，宪法的特殊含义也是通过文本来表达的。explanation一般指字面意义上解释或说明。于是在历史诠释学理论的参照下，原旨主义就发生了认识论的危机，它的理论诉求在认识上也是不可能的。

2（P204）可见Brest所界定的原意或者原旨包括两部分：（1）制宪者意图，以及（2）宪法文本含义，而文本含义未必是一种原意（original intent）。宪法解释更多的是作为读者的法官在进行意义的重新解释与建构，法官受当下问题意识的指引而在原有的文义中置入政治道德的考量，以完成解释传统与当下意义的视域融合。

首先，法官没有受过历史学的训练，无法解读历史资料，从而无从发现制宪者的意图。但是，法律的规范内容却必须通过它要被应用的现存情况来规定。11（P221）当然，这一看法与伽达默尔对真理的理解有关，真理不是对方独白的而是分享的，没有自我的置入就不存在真理，真理是从理解者的角度来看在传统视域与自己视域都被视为真理的东西，理解就是这样一个视域融合的过程。【摘要】原旨主义强调宪法的原初意图对宪法解释来说具有优先和主导的地位。

5（P16）说明与解释的区分首先表明，解释确实存在某种所谓的客观性标准，即正确理解，所谓的正确也就是符合那一标准。从理论上讲，对原初意图的原初分析如果仅仅是在还原一种学术史的事实的话，那么这种还原对以后的宪法解释理论家并没有当然的效力，制宪者并不意图后来的宪法解释者遵循他们的目的与期望，这并不构成后来的解释学家不再遵循这一期望的当然理由。这些反对意见大体上强调了两个方面：一是主观方面的困难，法官们没有受过历史研究的训练，解读历史资料有困难。解释的重要前提是，我们必须自觉地脱离自己的意识而进入作者的意识。

10（P420）这样，伽达默尔就认为，法学诠释学是独断论兴趣与历史兴趣的统一。因此，理解就不只是一种复制的行为，而始终是一种创造性的行为。

‘意图并不依赖作者的主观目的。司法审查的正当性就是解释宪法，要证明这种正当性，解释是起点。

在中文的翻译中，解释这个词意指的含义比较广，既指字面意义上的说明，又用来表达建构性诠释，伽达默尔的哲学解释学现在通常又被翻译为诠释学，因此关于解释这个语词也要根据语境进行不同的理解。惠廷顿的论证很有意思，在他看来，似乎后一个手段是为前一个手段服务的，二者的结合才能达到揭示制宪者（以及批准宪法的人）之意图的目的。因此，原旨主义反对建构，认为这已经超出法律之外，比如沃伦法院备受批评的就是法庭不曾在解释宪法，而只是在依赖法官的个人道德看法来创造无宪法根据的权利。7（P53-54）其次，惠廷顿也重视文本，但只是把文本作为手段，即表达意图的手段和人与人交流的手段。第二，伽达默尔的视域融合（fusion of horizons）也是不可达到的。因为如果没有作者意图的存在，文本对于融合而言就没有什么用，但是一旦有了作者意图的存在，所谓的融合就没有什么必要了。

文本的意义只能通过解释传统来传递，这使得读者可以持有任何见解，文本的背景已不存在，只剩下读者的语境。第一种反对立场涉及到某种诉诸历史的理解，一般而言，一种解释理论必然会蕴含某种历史观，因为我们解释的对象都是历史流传物。

18世纪晚期的普通法学家把一个工具的‘意图（ an instrument, s ‘intent ）—并因而连同其意义—并不视为起草者通过其用语所意指的含义，而是视为法官—通过运用‘对于法律的人为推理和判断（ artificial reason and judgment of law）—所理解的关于那些用语的‘合理且合法的含义（ the reasonable and legal meaning）。按照斯卡利亚（Antonin Scalia）的认识，宪法文本的含义可以从时间维度上区分为原初含义（original meaning）和当下含义（current meaning），3（P38）也就是制宪当时的含义和解释宪法时的含义。

但这并不是说，我们是靠着把自己置入一种历史处境而获得这种视域的。10（P391）融合是克服自身个别性而不是把对方排斥掉，惠廷顿在这个意义上并没有真正理解诠释学的视域融合概念。

在Philosophical Investigations中，维特根斯坦的核心主张就是语言游戏论，即语言的意义在于它的使用，在Philosophical Investigations的第43节，他明确指出：一个词的意义就是它在语言中的用法（the meaning of a word is its use in the language）。郑维炜，法学博士，中国人民大学法学院讲师。p. 25e.[11] 怎样看待制宪者的意图和期望（the intentions and expectations of the Constitution' s framers）存在多种观点，其中一种比较极端的就是所谓的意图主义。为支持这一判断，他提出了三个相互关联的观点：第一是要抛弃英国不成文宪法传统，有必要把政府的基本原则固定于明确且永久的文本之中。

惠廷顿的第一个支持性理由基本上是在陈述一个历史事实—成文宪法的必要性，因此下文主要关注第二和第三个理由。比如，约翰·保威尔（John Joseph Powell）在其关于合同法的论文中就认为，合同法并不关涉到任何人的内在情感（ internal sentiments），而只是关涉到它们的外在表达（ external expression）。

R. Berger, Government by Judiciary，Harvard University Press, 1977, p. 363. H. Jefferson Powell把诸如此类的看法称之为文本主义，而文本主义实质上是要确立在宪法解释中作者的主导地位。宪法是人民意志的体现，必须根据原意来解释它。

Samuel Freeman认为原旨主义用以支持其学说的一个基本理由就是，任何其他的进路都与民主不相一致。11（序言P4）方法论的诠释学是关于理解的对象的理论—怎样不误解地找到作者原意，而存在论的诠释学要把关于对象的理解论转化成关于读者的自我理解论。

理解的境域也就是我们的视域。鲍威尔通过对法律史的研究表明，这一看法是反历史的，不具有历史的有效性并因而是错误的。理解按其本性乃是一种效果历史事件。一、作者中心论：原旨主义的解释学还原无论是原初意图的原旨主义（original intentions originalism）还是原初含义的原旨主义（originalmeaning originalism）[5]，宪法解释中的原旨主义主张实质上都是一种从作者出发的解释理论，因此要在哲学诠释学的视野中批判性地讨论原旨主义问题就要在作者-文本-读者的框架中对原旨主义问题进行解释学的还原。

1（P895-896）合理且合法的意义触及到了哲学诠释学的某些基本主张，即更为注重读者的理解对法律文本意义的生成作用，[13]但是他所诉诸的理论资源削弱了他的论证力量。第二种涉及到在具体认识方式上原旨主义理论所面对的技术性困难。

施莱尔马赫指出，解释学是正确地理解他人言说的艺术，这种理解的正确性首先就是在阅读与文本或者解释者与作者之间的一致性，甚至同一性，即阅读对于文本、解释者对于作者的无条件承认：他要求如果说解释学之宗旨确实就是完全地理解他人的思想即他人的作品，那么我们就必须将我们自己从我们自己中解放出来，相反事实上，在理解的意愿中一旦朝着我们自己的思想的趋向占据主宰位置，这样或那样的片面性就即刻出现，真正而全面的理解遂成为泡影。只能说，鲍威尔提供了一个初步的理由或表面的理由。

See Antonin Scalia, Originalism: The Lesser Evil, University of Cincinnati Law Review57（1989）．p.862.[10] 我认为，如果惠廷顿引证维特根斯坦关于私人语言不可能的判断仅仅是为了说明语言的公共性和可交流性，并以此来说明理解对方的话是可能的，这是有一些合理性的。正如洪汉鼎所概括的，理解总是筹划一种分享的统一，两个视域都不是事先给予的（由此可见惠廷顿对诠释学的误解所在了），两个视域以及分享的统一都是在形成中。